[28] [美]约瑟夫?阿伽西：《科学与文化》，邬晓燕译，中国人民大出版社2006年10月版，第361—375页。

[26]由此可见，学术自由是当时各民主党派共同坚持的立宪主张。[21]可以说，与人身自由等传统自由权侧重于个体性价值不同，学术自由是个体性价值与集体性价值并重的，甚至更侧重于集体性价值，特别是在当今科技竞争的知识经济时代，理论知识的编码成为现代社会的轴心原则，社会的进步，经济的发展，以及生活水平的提高，核心因素在于知识的掌握、创造、传播和应用，知识生产已成为生产力、竞争力和经济成败的关键因素。

童之伟、殷啸虎主编：《宪法学》，上海人民出版社2009年9月版，第177页。[22]而知识创新、科技进步是需要学术自由作为法治保障的，所以，学术自由的集体性价值，也就是对于提高国家的国际竞争力的作用和价值，已经超过以往的任何时代。学术自由意味着松散的结构和最低程度的干涉。[5] 杨化南著：《中华人民共和国公民的基本权利和义务》，中国青年出版社1955年9月版，第61页。[24] [德]Christian Starck：《研究自由与其界限》，陈爱娥译，台大法学论丛第37卷第4期。

如果它是的话，那婴儿最初的咿呀学语也该算做科学了。保护义务的具体表现形态为：立法者负有制定规范的义务，行政权负有执行保护性法律的义务。在此，笔者拟从理性论辩作为价值判断的逻辑角度对司法回应民意的作用予以论述。

为与制定法保持一致，法官应依据规范导向的推理论证模式、特别法优于一般法原则等法理寻找裁判规范，并在此基础上实现正当民意。如果有所指示，那也只能是法律规定的例外，只能是标语式的。[5]该案法官为迎合一般社会公众现实层面上的价值观，按照事实导向的推理论证[6]模式进行裁判，违反了法理所要求的规范导向的推理论证模式，也违反了特别法优于一般法的法理，使原本应当适用的《继承法》规则形同虚设，致使裁判的错误。３．价值判断需要根据公平正义理念进行。

法理的有限性无疑使法官在运用法理回应民意时拥有一定的自由裁量空间。这就要求法官在制作裁判文书时，在论证说理部分尽可能采用消极修辞方法，即尽可能做到词义明确、语句通顺、语言平稳，避免因语言不当引起歧义或受到一般社会公众的质疑。

[30]由此我们可以看出诉诸情感对于说服听众所具有的重要性。法官依据法理通过疏导、说服和鉴别、吸纳民意，以及通过寻找、解释或创制方法形成体现民意的裁判规范等方式，能使刚性的法律得以柔化，使司法真正发挥社会调节器的作用。[18]［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社２００５年版，第９１页。这不仅有利于当事人和一般社会公众接受体现民意的司法裁判，而且有利于克服法官的任意和专断。

[14]参见《崔英杰案》，http：／／wenku．baidu．com／view／６４cbfb４e８５２４５８fb７７０６５６／a．html，２０１２－０４－２０。在进行结果考量时，无人能完全从法律、教义学和司法判例中获知成文的判决指示。虽然运用词语技术对维护法律的安定性、确定性具有重要意义，但由于单独的概念不能生成规范，[20]法官按词语技术进行操作不一定能找到与案件事实完全匹配的法律规范，因此需要根据法理念对裁判规范的目的价值作出判断。４．依据法理回应民意应满足受法律约束原则的要求。

[13]这说明民意是非规范性的，其主体不是全体民众，而是其中的一部分人或少数人。在法官的上述分析判断过程中，法官对当事人权利和义务的确定是运用法律的逻辑构成对民意进行扬弃的结果。

法理作为法的根本精神和普遍原理，是适应时代环境需要、合乎理性的公平正义原则，是法的基础和必备要素。具而言之，司法裁判中依据法理回应民意主要有以下几种方式。

注释:[1]参见苏永通：《不按法理出牌的高院院长》，http：／／WWW．infzm．com／content／２４０６７／０，２０１２－０２－１９。因此，常理与法理在概念和方法上存在的间隔和距离使得常理很难满足裁判专业性的需求。运用法理不一定完全能增强司法裁判的社会认同感。[27]据此，法官依据法理对案件进行实质性考量本身也是对其行为的一种法律约束。（１）法理的词语技术（法律概念和逻辑构成）是传递裁判理由至关重要的工具。[21]与法律保持一致是法官行为正确性的条件，也是依据法理确保司法裁判合法、正确的理由。

例如，在前述崔英杰案中，法官在其发现的证明崔英杰极度贫穷的财产清单与体现正当民意的律师意见之间形成印证的基础上，对崔英杰判处死刑缓期二年执行的量刑结果不可能从法律、教义学和司法判例中获知成文指示，然而这并不妨碍法官作出判决。（二）依据法理回应民意具有不可替代性司法裁判的过程是将法律规范适用于案件事实并通过逻辑分析和价值判断得出裁判规范的过程。

同时，整个裁判过程，包括将案件事实纳入法律体系、对个案的定性、庭审论辩、当事人权利义务的确定以及正当裁判结论的传递等，均存在法理的分析和运用。[22]参见孙笑侠：《法院不能用独立司法粗暴对待舆论民意 》，http：／／blog．sina．com．cn／s／blog＿７df５bf４d０１００t１n８．html，２０１２－０３－１５。

在运用法理进行监督之后，法官需要再根据部门法学说，运用逻辑构成创制裁判规范。法律概念是法律规范和法律制度大厦的建筑材料。

具而言之，一方面法官应使论辩适应于特定听众的信念，将普遍的法理念与具体的个案相结合，引导特定听众形成具体的正义理念。一方面虽然民意与当事人的要求和愿望可能并不相同，但法庭论辩是公开进行的，对案件感兴趣的一般社会公众可以旁听，当事人和律师也会将部分民意带到庭审过程中。代表着公平正义和最大多数人利益的可普遍化性原则，能够鉴别出真正的民意。此外，以常理直接作为裁判依据亦很难满足裁判专业性的需求。

[22]公开审判程序中的对话、说服过程主要表现为：一是当事人通过法庭辩论说服法官的显在过程，二是法官在此基础上考虑如何说服当事人各方、上级法院以及一般社会公众的潜在过程。（三）在裁判说理中，依据法理进行法律论证使当事人和一般社会公众接受体现民意的司法裁判法官在裁判文书中给出裁判结论的同时，还应当进行合理的法律论证。

以法理回应民意是维护法治的需要，也是实现民权的重要保障。而对于与法律不相符的不当民意，则不予支持和采纳。

具体说来，法官在依据法理进行结果考量的法律限制和约束体现在：（１）受制定法和形式正义理念的限制和约束。然而，有人认为：司法地方化仍然存在，基层法院仍受地方党政领导的掌控或易受地方不当干涉。

法官在创制裁判规范时，必须论证他是以制定法价值为基础的，即证明其裁判符合法律的框架秩序。这些现象表明，为回应民意，我国司法出现了偏离法治轨道的迹象，给司法公信力和司法权威带来了不利的影响。[6]事实导向的推理论证是指从个案事实出发，以现实层面上的价值观为根据作出具体价值判断的推理论证。不理解专业问题的一般社会公众干预了司法的专业准确性。

具体如下：１．通过法律概念表达和确定案件的法律性质。我国有的法院为回应民意，在司法过程中出现了不讲法律和法理的现象，或者按照行政官员的主观意志、以政治化手段直接干预司法裁判，或者在法律适用中以常理代替法理作为寻找和适用个案裁判规范的依据，或者在裁判文书中仅给出裁判结果而并未依据法理阐明裁判理由等。

例如，在一起行政案件中，法官判令当事人承担比法律规定还要轻的处罚，但当事人还是提起了上诉。司法裁判的可接受性包含满足当事人的合理需要（目的）和合理的法律论证（工具）两方面构成要件，然而我国有的法官在裁判文书中却忽略了这两方面构成要件的论证，导致当事人不服。

例如，在四川泸州遗赠案[4]中，法官在确定裁判规范时，为迎合民意，不采纳遗嘱、不适用《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）的法律规则而适用了民法的基本原则。二、司法裁判中依据法理回应民意的理论根据司法领域中的民意根源于一般社会公众的利益要求，是一般社会公众对司法个案以日常概念和生活常理进行判断并以舆论的形式表现出来的观点和看法。